A qué llamamos Green Antitrust

Introducción

El Derecho de la Competencia es el conjunto de normas que regulan el comportamiento de las empresas en el mercado. En particular, el foco se pone en esas situaciones en las que existe un poder de mercado o este puede reforzarse. La Unión Europea es a nivel mundial un referente en esta regulación, y ofrece un marco bastante unificado para los países miembros que, teniendo sus propias normas internas, en gran medida reflejan o se inspiran en las de la Unión. Así pues, en el contexto del Mercado Común estas normas son básicas pues son las que crean unas reglas del juego comunes que permiten dicho mercado único.

La razón de ser de estas normas es grosso modo la defensa del consumidor. A mayor competencia, se entiende, más innovación, más variedad y menor coste para los consumidores. Sin embargo, las empresas y su comportamiento no sólo afectan a sus consumidores o al resto de empresas con las que compiten. Las empresas son agentes económicos de primer nivel, potencialmente el más importante de todos, pues son responsables de la producción de los bienes y servicios que se consumen. Por ello no cabe duda de que si las empresas no afrontan transformaciones en sus cadenas productivas hacia la transición (llamémosla verde) es muy posible que esta no tenga lugar.

En este contexto surge una lectura del derecho de la competencia que aboga por que este tenga no sólo un peso determinante en la protección de la concurrencia en el mercado, sino en la búsqueda de la “sostenibilidad”. En Europa, en América, incluso en China académicos y las propias instituciones responsables de la regulación de competencia avanzan hacia esta confluencia entre objetivos de un mercado sano y un medioambiente sano.

Derecho de la Competencia – una breve introducción

Antes de entrar en materia, vamos a hacer una pequeña aproximación al derecho de la competencia para aquellos o aquellas que no lo conozcan, pese a ser una rama clave en el tráfico mercantil. Las grandes sí lo conocen perfectamente, mientras que pequeñas y medianas empresas pueden encontrarse en procedimientos por vulneración de la competencia sin conocerlo o se ven afectadas por prácticas abusivas y no saben que tienen herramientas legales para confrontarlas. En España el Derecho de la Competencia está regulado por la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, que en gran medida deriva de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la UE.

Los principales ámbitos que regula el derecho de la competencia comprenden: la prohibición de acuerdos y prácticas concertadas (como cárteles, fijación de precios o reparto de mercados entre competidores), el control de los abusos de posición dominante, la vigilancia y control de las concentraciones empresariales (fusiones y adquisiciones) que puedan afectar negativamente a la competencia, y la supervisión de ayudas públicas para evitar que perjudiquen la competencia eficiente en los mercados.

Dicho de otra manera, o de una manera menos jurídica, estas son las normas que aseguran que en el mercado todos los operadores (particularmente los más poderosos) se ajusten a las mismas reglas, lo que beneficia a los consumidores y al conjunto de la sociedad. Las prácticas anticompetitivas, producen perjuicios para el mercado, bien reduciendo la oferta, aumentando los costes para consumidores o clientes y, muy importante para lo que aquí nos atañe, deteniendo la innovación. La lógica es que si una empresa, bien porque abusa de su posición dominante en el mercado o porque se reparte el mismo con sus competidores, no se va a ver amenazada, ni espoleada, a ser más eficiente, signifique eso alcanzar menos costes de producción o utilizar métodos productivos más sostenibles.

Green antitrust: aproximación teórica

Hay un interés colectivo indiscutible en que las empresas -todo agente económico en general- se tornen “verdes”. Y, si nos centramos en la descarbonización, es muy probable que la mayoría de las empresas se beneficiasen, al menos en lo que a costes de producción se refiere o, incluso, en mejoras reales de eficiencia como puede ser el caso del transporte por carreteras.[1] En ese sentido hay un creciente apoyo a que el derecho de la competencia sea canalizador del Green Deal Europeo.

Pese a lo anterior, es indudable que la transición requiere inversión tanto en el sector público como en el privado. Pero en este último sector y en cada mercado susceptible de transición está el riesgo (o miedo irracional) de ser el primero en dar el paso. En la discusión actual a esto se le llama “desventaja del primer jugador”. Los defensores de esta noción argumentan que una empresa en un mercado concreto puede verse desincentivada a adoptar procesos más sostenibles porque, si es el pionero, perdería capacidad competitiva.

En este contexto surge un creciente movimiento académico – y práctico – conocido como green antitrust o competencia verde. Sus proponentes defienden que el derecho de la competencia no debería interponerse en aquellos acuerdos (recordemos, prohibidos) entre competidores incluso, si están destinados a mejorar la sostenibilidad.

Esto supone un giro relevante en la forma en que la política de competencia integra objetivos de sostenibilidad, con una recepción desigual entre instituciones y autoridades. Para España, resulta especialmente relevante que la Comisión Europea haya dado pasos claros en dos frentes: (i) en acuerdos entre competidores, con la revisión del paquete horizontal de 2023 (Directrices horizontales, incluyendo un capítulo específico sobre acuerdos de sostenibilidad, y la actualización del marco de cooperación en I+D), y (ii) en ayudas de Estado, con instrumentos que facilitan o priorizan el apoyo público a la transición verde.[2]

Incluso en control de concentraciones, la Comisión ha incorporado una mirada más explícita sobre sostenibilidad e innovación. En primer lugar, las cuestiones relativas a la sostenibilidad Por un lado las eficiencias “verdes” aparecen como potencial herramienta para justificar eficiencias generadas por una concentración.[3] Y, por otro lado, exigiendo compromisos destinados a salvaguardar la innovación.[4] Este es otro ámbito en el que se esperan nuevas herramientas de derecho blando con una nueva guía.[5]

El tema de los acuerdos horizontales (entre competidores) es particularmente sensible. Los carteles son uno de los principales focos del antitrust, con lo cual abogar como hacen algunas voces que sus normas deben ser relajadas en pro de la sostenibilidad son conflictivas. Desde la academia se plantean ambas posturas, tanto la defensa de esa relajación (“green antitrust”) como los que defienden que ya existen suficientes excepciones para permitir acuerdos beneficiosos para la transición. El debate o lecturas disonantes llega a las autoridades de competencia, con la autoridad holandesa incluso cambiando el paradigma de las eficiencias hacia beneficios sociales.[6]

Ahora bien, sería ingenuo pensar que no hay o habrá empresas que, de la misma forma que acuden al green washing en sus campañas publicitarias, no vayan a servirse de esta nueva mirada verde en la competencia para hacer acuerdos cuyo objetivo sea, en efecto, limitar la competencia y beneficiarse a costa de los consumidores y sus competidores reales o potenciales. Precisamente ante esta circunstancia surgen voces que insisten en que el derecho de la competencia tal y como está es suficiente para conseguir los objetivos de descarbonización y que desde la protección de la competencia mercado y la libertad de concurrencia en él, los objetivos de sostenibilidad se alcanzarán. Esto no es nuevo, ya en 2011 la comisión lidió con un caso en el mercado de los detergentes en los que las empresas en colusión usaron un compromiso de la industria para reducir el impacto de sus productos, en verdad era una coartada para pactar precios entre los principales fabricantes.[7]

Green antitrust: aproximación práctica

¿Y entonces?

Como decimos, no cabe duda de que competencia y transición son dos campos que en Europa van a estar muy de la mano en los próximos años. E independientemente de las modificaciones en la norma o la perspectiva de los reguladores sobre los acuerdos, hay cuestiones que ya se pueden y deben trabajar.

Los abusos de posición de dominio, por ejemplo, son un claro ejemplo de aspectos en los que el derecho de la competencia, llámalo verde o no, tiene mucho que decir en el contexto de la transición. El cierre de mercado a competidores es un palo en la rueda para la innovación y, potencialmente, para la transición. Si pensamos en comunidades energéticas como un actor novedoso del sector energético, su capacidad de acceder a las redes de distribución (monopolios naturales) esta relación muestra lo clave y cercano que es el antitrust al día a día. Porque empresas con poder de mercado tienen bajo este marco jurídico una mayor responsabilidad al actuar, con lo cual el antitrust debe ser espada contra todo comportamiento de mercado que retrase la transición.[8]

Por otro lado, sí hay beneficios potenciales en la cooperación entre empresas que están por explorar y puede que ni siquiera sea considerada por compañías por desconocimiento o conocimiento y miedo a incurrir en ilegalidades. Estos beneficios pueden estar en múltiples áreas desde la investigación a la implementación de innovaciones existentes.

En definitiva, si bien es discutible, como decíamos antes, que convenga relajar normas de competencia en pro de la sostenibilidad, es absolutamente cierto que la protección del clima y la biodiversidad deben ser elementos centrales en la aplicación del derecho de la competencia. Y, por tanto, en situaciones como por ejemplo de abuso de posición que impida la explotación del autoconsumo debe ser más fuertemente si cabe perseguido. Nuestra lectura es, por tanto, que el antitrust debe ser flexible con situaciones realmente positivas para la sostenibilidad, como ya es, pero sobre todo debe ser un arma que desincentive comportamientos contrarios a la transición. Y, de la misma forma, la persecución del greenwashing es clave en este contexto, pues produce un doble efecto perverso: limitación de la competencia y perjuicio directo a la lucha contra el cambio climático.

En ClimaLex aspiramos a asesorar a nuestros clientes a beneficiarse al máximo del Green Deal y a luchar contra empresas que perjudican la libre competencia en perjuicio de la transición ecológica.

[1] Record-breaking electric truck delivery beats diesel equivalent https://bigrigs.com.au/2025/11/03/record-breaking-electric-truck-delivery-beats-diesel-equivalent/

[2] Directrices sobre ayudas estatales en materia de clima, protección del medio ambiente y energía (2022)/Reglamento general de exención por categorías. Marco de ayudas estatales del Pacto/Acuerdo Industrial Limpio

[3] Guía de Control de Concentraciones horizontales de la Comisión Europea p 78

[4] Caso M.7278 GEI/Alstom – Comisión Europea

[5] EU Antitrust in support of the Green Deal. Why better is not good enough, Etidh Loozen

[6] Existen 4 requisitos cumulativos que permiten la aceptación de un acuerdo horizontal que por lo general estaría prohibido. Entre ellos está que los consumidores deben recibir los beneficios de ese acuerdo. La ACM (países bajos) ha cambiado el sujeto del beneficio al conjunto de la sociedad. Un debate sobre este particular sorpasa los objetivos de este breve artículo pero es sin duda muestra de la creciente tensión o discusión en como el antitrust debe ser vía a la sostenibilidad.

[7] Caso Detergentes 2011 - Comisión Europea

[8] Competition Policy: A Powerful Sword and Shield to Fight Climate Change, Simon Holmes